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新《行政处罚法》对财政机关政府采购行政执法带来的挑战

发表时间:2021-07-22 14:43

此次《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)的修订,在强化对行政相对人合法权益保障的同时,也将对财政机关在政府采购活动中的执法实践产生巨大影响。本文以供应商提供虚假材料谋取中标的行政处罚案为例,拟就新增的主观归责原则下的“过错推定”与“受诱骗实施违法行为”的法律适用进行分析。

一、案情介绍


在政府采购活动中,A公司以B公司的货物参与投标,为证明B公司的货物符合采购文件的要求,A公司委托C公司找D检测机构对该批货物进行检测并出具检测报告,A公司在投标时提交该检测报告,并中标。后其他供应商提起质疑、投诉,采购代理机构核查后发现该检测报告为虚假,A公司则主张该份检测报告为C公司伪造,A公司为C公司诈骗行为的受害者,因而不具有提供虚假材料谋取中标的故意,且同时通过民事诉讼和刑事诉讼寻求救济,出具民事和解协议与刑事立案告知书。A公司是否构成提供虚假材料谋取中标的违法行为?

二、从客观归责到主观归责带来的执法难题


(一)归责原则变化及影响


此次新《行政处罚法》的一大变化,即新增了第三十三条第二款“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定”。该规定意味着,主观归责取代客观归责成为应受行政处罚的归责原则,主观过错明确成为行政处罚的构成要件。当事人在申辩时未提出其主观无过错时,行政机关可根据其客观违法行为推定其主观上有过错,从而对其进行处罚。若当事人在申辩中提供的证据足以证明其主观无过错,即使当事人客观违法行为的证据确实充分,行政机关也不得对当事人作出行政处罚。未来,财政机关在政府采购领域的执法活动,将面临大量的以主观无过错为由寻求从轻、减轻或免于处罚的行政复议及行政诉讼。那么,对于新《行政处罚法》第三十三条第二款和《政府采购法》第七十七条第一款的理解和适用就成为财政机关作出处罚决定时面临主观无过错申辩的关键。


(二)“提供虚假材料谋取中标、成交”的主观过错认定


1.供应商以“第三方出具虚假材料”作为申辩理由。提供虚假材料的供应商往往从无主观故意的角度进行申辩请求免于处罚,其中常见的申辩理由为“虚假材料由第三方出具,本方作为被骗的受害者自然在投标过程中不具有提供虚假材料谋取中标的主观故意”,前述案例即为此种申辩理由。


此种申辩理由在涉及虚假材料的案例中屡见不鲜,主要特征可以概括为:第一,从主体上看,“第三方”既可以是供应商委托的代理人,也可以是货物的生产厂家;第二,从虚假材料上看,既可以是证明货物、工程或服务符合招标文件标准的证明材料,比如,伪造、变造的检测机构的检测报告、厂家的检测报告等,也可以是证明供应商符合招标文件要求、具有相关资质的认证文件,比如,伪造的营业执照、资格资质证明、许可证、完税证明、社保证明等文件;第三,从证据上看,供应商往往会通过以受诈骗为由向公安机关报案、向法院提起民事诉讼,通过向财政机关提交立案告知书、民事和解协议甚至法院判决书等证明力较高的证据,证明其不具有提供虚假材料的主观故意。


2.《政府采购法》第七十七条第二款的主观过错不限于主观故意。当以“客观归责”作为归责原则进行行政处罚时,相对人只要作出客观上符合法条的行为,行政机关就足以认定其违法并对其作出行政处罚,无需对其有责性进行认定。在主观归责原则下,对应受处罚行为的具体主观要件就需结合法条进行判断该法条是对故意、过失都进行调整还是仅调整其中一种情形。主张不具有主观故意的供应商以及部分人士认为《政府采购法》第七十七条第一款第一项仅调整对于“提供虚假材料谋取中标、成交的”具有故意的情形。在他们看来,一方面,就该条文义而言,“提供虚假材料谋取中标”所调整的行为是明知自己在造假并且通过造假去追求中标的主观状态下所完成的提供虚假材料的行为。如果供应商对于投标材料为假并不知情,不应受到该条文义的调整,故不应受行政处罚。


然而,如认为《政府采购法》第七十七条第一款第一项的主观过错仅为故意,有违立法本意。


第一,从文义解释的角度而言,提供虚假材料除了常见的故意情形,还应包括过失的情形。除非法条明文以“故意”进行限定,过失仍可以成为提供虚假材料的主观过错要件。


第二,从体系解释角度而言,对投标材料进行审查、保证提交材料真实且符合招标要求,不仅是《政府采购法》第二十二条和第二十三条的要求,也是证明供应商具备履行政府采购合同能力的应有之义。当事人不能证明其履行了此种义务的,应认定其主观上对于提供虚假材料具有主观过错。


第三,在我国现行行政法规范体系中,无论是采取客观归责还是主观归责,以“故意”为唯一的主观过错规范需明确规定“故意”或“明知”,否则主观上具有“过失”仍属于规范所调整的、具有可谴责性的行为。因而,只有结合法条文义、立法目的和充分考量当事人守法难度及成本,在保护当事人的理由充分的情形下,才能认定故意为唯一的主观过错情形。例如,《道路交通安全法》第九十五条第二款规定:“故意遮挡、污损或者不按规定安装机动车号牌的,依照本法第九十条的规定予以处罚。”在此种情况下,如果对于机动车号牌污损仅有过失的,不应适用该条。《政府采购法》第七十七条第一款“提供虚假材料谋取中标、成交的”并未明文规定只有“故意”才应受行政处罚。


第四,就目的解释而言,《政府采购法》第七十七条所列举的各种情形及法律后果,都是通过不正当手段破坏采购秩序导致政府采购活动有失公平,因此对于公平公正政府采购秩序的维护才是该条的立法核心。只要供应商主观上存在可谴责之处,客观上破坏公平公正的采购秩序,都应受到行政处罚。在政府采购领域提供虚假材料谋取中标、成交行为频发的现实背景下,赋予当事人更高、更严格的审查义务,对当事人主观上具有过错、存在可谴责之处的行为进行处罚,是维护公平公正的政府采购活动、保障政府采购严格有序开展的现实要求。综上,除了供应商故意制造虚假材料并提交的情形外,对虚假材料进入政府采购程序具有过失责任的也应该受到处罚。


3.供应商对材料真实性的审查义务。在政府采购领域中,对于提供虚假材料具有过失,应为供应商不知材料为假、但经过审慎地审查仍能发现材料失实而且因过失未能发现的情形,此种注意义务可概括为供应商对材料真实性的审查义务。若虚假材料由供应商自身制作并提供,其很难提出有力证据证明其对仅出自其手的材料不具有主观上可谴责性,财政机关对此种情形认定供应商对此具有故意几乎不存在困难。“第三方出具虚假材料”作为介入因素营造出了供应商“无辜”的表象、削弱了供应商主观上的可谴责程度,此时就需要明确过失的内涵、划清有过错与不具有过错的界限,而供应商对材料真实性的审查义务则是这一界限的具体化。


(1)供应商对材料真实性的审查义务兼具法定义务性质和约定义务性质。此种义务既来源于《政府采购法》的规定,也被规定在招标采购文件中,核心是保障供应商如同其提交的材料所证明的那样,具有履行合同资格和能力。因而投标材料数量多、审查难度大、耗时长及审查成本高并不能成为供应商不负有审查义务的理由。


(2)审查义务的具体内容应结合多方证据综合判断。第一,判断供应商是否已经履行对投标材料内容的审慎审查义务。若材料内容存在着社会一般人均能一眼识别出的异样乃至错误,如公章存在明显异样、报告内容存在明显错误、多份报告中报告编号并非连号等常人可发现的可疑之处,或是材料内容与其他言词证据出现矛盾时,供应商若不能举证证明或作出合理解释,就应认定供应商未对材料内容进行审慎审查,未履行对材料真实性的审查义务,具有过失。例如,前述案例中A公司委托C公司到D检测机构对货物参数进行检测,尽管A公司主张C公司伪造检测报告因而其是受害者,但其中一份检测报告与另外四份检测报告检测时间明显不一致,甚至早于委托检测的时间,且五份一同委托的检测报告中四份连号一份不连号,A公司未能检查出这些明显异样,直接将该份材料用于投标,因而对提供虚假材料谋取中标具有过失。


第二,判断供应商对第三人直接出具的可疑材料,是否寻求第三人以外的权威专业机构进行审查鉴定。此种情形判断的核心主要是判断供应商是否通过材料提供人以外的渠道对并非其直接制作的材料的真实性进行核验,如联合体牵头方对其他成员提供的发票到税务官方网站进行查询验证等。


第三,判断供应商对作为中间商的第三人出具的可疑材料,是否向材料原始制作机构关于材料进行确认、核实。前述案例中,A公司发现疑点后,只要向D检测中心确认其是否对该批货物进行过检测并制作检测报告,即可发现C公司伪造了检测报告,但A公司未履行审查义务而直接将该份材料用于投标,因而对提供虚假材料谋取中标具有过失。


第四,以审查义务作为判断供应商是否具有主观过错的标准,意味着供应商提出有力证据证明其受骗也不足以证明其不具有过失。理由在于,审查义务的存在,要求供应商对非其直接制作的投标文件的真实性负责,即使供应商提出司法裁判文书这种证明力高的证据证明其被第三方欺骗,也不能证明其在第三方的选择上、收到材料后到投标前对投标材料的真实性进行了审慎地审查。因此,实践中供应商提供认定其受欺诈的各种过程性法律文书作为证据并不足以证明其主观上无过失。


综上,审查义务的具体内容应结合个案具体判断,但实质仍是要求供应商对于投标文件进行审慎审查。倘若供应商举证证明其已经穷尽其能力范围内所有审查材料真实性的办法,仍然未能发现材料为虚假材料,就应认定供应商勤勉地履行了审查义务,不应认定供应商具有过失,不应对其进行行政处罚。


(三)《政府采购法》第七十七条并非过错推定的例外规定


新《行政处罚法》第三十三条第二款前半句明确了责任主义下的主观归责作为应受行政处罚行为的归责原则,也就意味着新法生效后,都需要以责任主义为基础、在主观归责原则的指导下、采用过错推定的方法进行。该条第二款后半句规定“法律、行政法规另有规定的,从其规定”,即在法律、行政法规另有规定时,根据“特别法优于一般法”这一法律适用原则,即使当事人主观上无过错,仍要对其进行行政处罚。


例外规定作为对法律原则的补充和变通,决定了其调整范围的有限性以及适用范围的特殊性,只有经过充分的立法考量、论证并以明文规定的形式确定下来才能突破原则、优先于原则进行适用,否则例外将变为原则、原则将变为例外。因此,只有在有关法律、行政法规明文规定某一法条和新法第三十三条第二款具有相同构成要件和相反法律效果的情形下,才作为特别法优先于一般法适用,否则,各政府部门不能主张其执法依据具有行业特殊性因而属于例外规定排除过错推定的适用。例如,《药品管理法实施条例》第八十一条规定:“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定,并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的,应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得;但是,可以免除其他行政处罚。”该条规定了相同的构成要件即“当事人证明其不具有主观故意”、相反的法律后果即“没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得”这一行政处罚,此种法条结构才应属于行政法规另有规定的情形。综上,现行《政府采购法》第七十七条罚则并非过错推定的例外规定。

三、如何理解“受他人诱骗实施违法行为”作为从轻或减轻行政处罚的事由


(一)诱骗人对利用受诱骗人实施违法行为,具有主观故意是前提


“受他人诱骗实施违法行为”本质上是诱骗人通过诱骗,对受诱骗人产生支配力,将受诱骗人作为其实施违法行为的工具,从而在幕后达成其违法目的或为其实施违法行为增加有力的帮手。


(二)受他人诱骗实施违法行为,客观上需受到引诱和欺骗


认定相对人“受他人诱骗实施违法行为”,需满足受引诱和受欺骗两个要件,仅在引诱行为或欺骗行为下实施违法行为,都不足以构成此种从轻或减轻的事由。理由在于,仅受引诱或仅受欺骗实施的违法行为,其意志自由所受到的强制尚未达到法律需保护的程度、尚不构成从轻或减轻的事由,只有在又被引诱、又被欺骗的情况下实施的违法行为,其意志自由所受到的强制达到了与胁迫相似的程度、实施违法的行为主观恶性较低,从而导致其可谴责性降低,这充分体现出了“责任主义”的要求。


“引诱”指的是诱骗人施加一定的诱惑以引起受诱骗人实施违法行为的意图,主要表现为诱骗人向受诱骗人承诺或直接给付一定的财产性利益,还可以表现为承诺或直接给付非财产性利益,比如竞争优势、色情服务等。这里的承诺既可以表现为真实承诺、也可以表现为虚假承诺。


“欺骗”则是对受诱骗人虚构事实或隐瞒真相,使受诱骗人陷入认识错误的行为。欺骗的具体内容可参考诈骗罪的构成要件进行理解。诱骗作为诈骗罪的一种表现形式,出现在经济犯罪中。但需注意两点不同,第一,在诈骗罪中,受诈骗所实施的是处分财物行为,而新《行政处罚法》中的诱骗,是受他人诱骗,所实施的是行政违法行为;第二,诈骗罪中的欺骗是诈骗罪的构成要件需严格解释以避免对无辜之人定罪;而受他人诱骗实施违法行为是构成应受行政处罚行为后的从轻、减轻处罚的裁量情节。基于上述两点不同,新《行政处罚法》中的“诱骗”对违法行为实施者所产生的认识错误,不限于将违法行为实施者骗到对所实施的违法行为完全一无所知的程度,只要在其认识与实际情况存在不一致的情形下实施违法行为即构成受诱骗实施违法行为。


另外,应当注意的是,受诱骗人必须基于认识错误实施违法行为,若诱骗人的欺骗行为完全没能骗到受诱骗人,欺骗行为和违法行为就不具有因果关系,不构成受诱骗实施违法行为。由于“诱骗”一词往往会与涉世不深的青少年学生以及认识能力较低的老年人等特殊群体联系起来。在是否受骗的认定上,应结合所实施违法行为的类型、相对人的具体认识能力、欺骗行为的内容进行综合判断。


在前述案例中,C公司编造假的检测报告,谎称是D检测机构出具,使A公司对该份检测报告误以为真并作为投标资料提交。即使通过双方的言辞证据、供应商初次参加政府采购的事实,能认定A公司产生了认识错误,但由于不存在C公司的引诱行为,单纯的欺骗尚不符合“受他人诱骗实施违法行为”的构成要件。因此,在政府采购领域中的“第三人出具虚假材料”作为申辩理由的案型中,难以存在引诱行为,不符合“受他人诱骗实施违法行为”的构成要件。联合体中非牵头方的其他成员出具虚假材料将其作为投标材料提供给联合体牵头方参与投标的情形,是否构成诱骗联合体负责人提供虚假材料谋取中标?对于此种情形,联合体其他成员虽然具有谋取中标的动机、对联合体负责人实施了欺骗行为,但难以证明联合体其他成员对负责人实施了引诱行为,不符合受他人诱骗实施违法行为的构成要件,同时联合体牵头方具有较高的审查义务,需履行对联合体成员提供材料真实性的审查义务,就更不属于受诱骗所应受保护的情形。因而,通常不存在直接负责投标的供应商受第三方诱骗提供虚假材料的情形。


(三)受诱骗实施违法行为与过错推定并非完全对立


尽管新《行政处罚法》第三十二条第二项规定,“受他人诱骗实施违法行为应当从轻或者减轻行政处罚“;第三十三条第二款规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚”的过错推定方法。但若受诱骗实施违法行为的行为人,能够证明其对违法行为的实施、对构成违法行为所必备的要素缺乏认知时,即缺乏主观故意,且行政处罚的依据明文规定只处罚行为人具有故意的情形时,应优先适用第三十三条第二款的规定,对行为人不予处罚。因此,适用第三十二条第二项规定对行政相对人从轻或减轻处罚,一方面需要行政处罚的依据不以具有主观过错为前提;另一方面需要当事人证明其受他人诱骗实施违法行为。同时,根据责任主义原则的要求以及上述两条围绕主观过错进行从轻、减轻及不予处罚的规定背后所蕴含的立法精神,当事人的主观过错程度也应作为影响行政处罚裁量的因素,纳入行政处罚自由裁量权标准中,有助于提高行政处罚决定的合理性、增加行政处罚决定的可接受性,充分发挥行政处罚的教育作用。

四、结语


在新《行政处罚法》实施后,对于政府采购领域“第三人出具虚假材料”的案型,财政机关在收集相对人客观违法证据的基础上,若相对人申辩其不具主观过错,需先结合相对人所提交的、证明其主观上无过错的证据,对其是否具有主观过错,即是否履行了其所应尽的审查义务进行判断,再判断其是否出现了受他人诱骗实施违法行为的特殊情形,并结合其主观过错程度进行合理裁量,最终作出合法合理的行政处罚决定。同时,亟待有关机关对于行政违法领域主观过错的认定提出更具体、更明确、更有可操作性的认定标准。



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